Tra passato, presente e futuro

Origini lontane

In una delle più classiche e apprezzate storie del pensiero politico, quella di Gaetano Mosca, si ricorda un interessante passo biblico.
Nel Libro dei Giudici, in particolare, si narra che Jotam – l’unico, tra i figli legittimi di Gedeone, a essere scampato allo sterminio dei propri fratelli per mano del fratellastro Abimelech, che in seguito a tale strage era stato proclamato dittatore – avesse raccontato agli abitanti di Sichem, complici del nuovo sovrano, la seguente storia.
Una volta, gli alberi, volendo scegliersi un re, avevano offerto la corona all’olivo, alla vite e al fico. Questi però, uno dopo l’altro, avevano rifiutato l’offerta, sostenendo che, essendo generalmente occupati a produrre frutti molto utili e gradevoli, mai avrebbero avuto il tempo di esercitare il potere. A fronte di tale rifiuto, allora, si era fatto avanti il rovo, il quale aveva in tal modo ottenuto il potere supremo minacciando di appiccare il fuoco alle altre piante se non l’avessero obbedito.
Come appare chiaro, Jotam si sarebbe servito di tale apologo per convincere i sudditi del fatto che non è sempre vero che il solo sostegno popolare basti a legittimare l’esercizio del potere pubblico, e che spesso, anzi, quest’ultimo finisce per cadere nella mani del più forte o del più violento ovvero di colui che, approfittando del disimpegno delle parti migliori della società, si impone alla collettività minacciando azioni repressive.
Il Mosca, tuttavia, nella sua ricostruzione, utilizza l’episodio biblico per sostenere anche che, proprio sulla base del messaggio che Jotam voleva comunicare agli abitanti di Sichem, si potrebbe ipotizzare che già agli antichi israeliti non erano del tutto ignoti gli inconvenienti di un regime dispotico, e che, pertanto, già in quella risalente tradizione esisteva un largo e profondo filone di pensiero volto a promuovere una concezione sostanzialmente negativa del potere statale, con correlata necessità che esso fosse in qualche modo limitato da principi supremi, da regole collettivamente condivise e non altrimenti superabili da parte del solo potere costituito.
Questa premessa, probabilmente troppo lunga o troppo ‘insolita’ nell’ambito di un contributo che si proponga di introdurre il significato e la portata, per la tradizione giuridica occidentale, dello ‘stato di diritto’, si rivela, ciò nonostante, assai significativa, poiché, come è noto, la concezione tipicamente moderna di questo peculiare concetto poggia proprio sulla medesima convinzione, ossia sull’idea, oggi ormai irrinunciabile, secondo cui il potere pubblico è legittimo soltanto nella misura in cui esso venga esercitato in conformità a parametri certi, pre-dati e vincolanti, a tutela e salvaguardia di diritti e libertà individuali e collettive non liberamente disponibili.

Lo stato di diritto e lo stato del diritto

Occorre dire, per la verità, che il richiamo della tradizione biblica non dev’essere preso alla lettera.
In quel contesto, l’affermazione dell’esigenza di limitare il potere derivava dalla contestuale esigenza di affermare, rispetto alla volontà dell’uomo, l’unica e onnipotente ‘sovranità di Dio’; in Età Moderna, viceversa, la necessità di ancorare l’esercizio del potere sovrano al rispetto di confini ben precisi si è sviluppata attraverso la graduale emersione, dapprima a livello filosofico, poi a livello istituzionale, di un pensiero ‘laico’ e di una razionale e consapevole rivendicazione pubblica di autonomia e di libertà.
In questo senso, alla storia del concetto dello ‘stato di diritto’ si è via via affiancata la storia parallela del ‘costituzionalismo’.
Nella costituzione, cioè, si è individuato lo strumento giuridico, sia esso formalizzato o meno in un documento scritto, capace, da un lato, di compendiare solennemente l’elenco tendenzialmente immutabile delle prerogative di autonomia e di libertà di ogni individuo, dall’altro, di costringere i titolari della sovranità all’osservanza, proprio per rendere effettiva la rivendicazione condivisa di quell’autonomia e di quella libertà, di coerenti e stringenti prescrizioni procedimentali e organizzative.
Si può tuttavia comprendere, già in base a queste rapide osservazioni, che la funzione originariamente ‘negativa’ del concetto in esame (il diritto come limite al potere) è stata presto destinata a trasformarsi o, meglio, a evolversi in una funzione anche ‘positiva’ (il diritto come obiettivo per il potere).
In altri termini, si può rammentare che, storicamente, le costituzioni si sono fatte gradualmente carico di implementare il paradigma originario mediante l’assegnazione, al diritto stesso e, con esso, al potere pubblico, obbligato a osservarlo, il compito di raggiungere determinati scopi, ossia il ruolo di guidare la collettività e le sue istituzioni verso il materiale ed efficace perfezionamento di un progetto politico comune e, soprattutto, di un progetto che possa rendere praticabili e concreti, per ciascun soggetto, i diritti e le libertà fondamentali.
Ciò si è verificato, in primo luogo, in accordo con la progressiva necessità politica di condividere socialmente i risultati della crescita economica che la formula dello ‘stato di diritto’ aveva ingenerato per i ceti imprenditoriali che ne avevano promosso l’affermazione.
Ma nella stessa direzione si deve ricordare anche l’importanza svolta dalla consapevolezza, tragicamente acquisita nel corso del Novecento, che il mero rispetto delle regole ‘formali’ non può garantire sempre e automaticamente il soddisfacimento ‘sostanziale’ delle libertà e dei diritti che si intendono tutelare mediante il riferimento al rispetto della legalità.
Non solo, quindi, lo ‘stato di diritto’ è stato di volta in volta completamente ridefinito nei compiti e nelle funzioni dello ‘Stato sociale di diritto’, attribuendosi a esso lo svolgimento di obiettivi sempre più diffusi; talvolta, anzi, esso ha cominciato ad assumere i toni e i tratti tipici dello ‘Stato del diritto’, in alcuni casi, ad esempio, subordinandosi la sua attività al trasversale rispetto di diritti e di libertà di portata sempre più universale, in altri casi, sempre ad esempio, rinunciandosi anche alle forme organizzative che le costituzioni gli hanno tradizionalmente attribuito sulla base del connubio, anch’esso storicamente e tipicamente moderno, tra l’affermazione della rappresentatività popolare e l’esigenza di garantire, al popolo medesimo quale popolo sovrano, determinati diritti e determinate libertà.

Lo stato di diritto e la sovranità del diritto

Con quest’ultimo cenno si vuole alludere a una recente, e per certi versi ancora insospettabile, evoluzione del concetto di ‘stato di diritto’.
In buona sostanza, con tali osservazioni, si potrebbe richiamare l’esperienza giuridica delle Comunità Europee, della loro graduale trasformazione, della successiva nascita della Comunità europea e dell’Unione europea, e del compresente fenomeno della sistematica e ormai onnipresente affermazione di un diritto di matrice sovrastatale capace di ‘superare’ la sovranità del diritto nazionale, delle sue istituzioni e delle sue tradizionali formule organizzative.
È ormai assodato, infatti, che lo ‘stato di diritto’ di matrice nazionale deve arrendersi di fronte alla prevalenza di forme giuridiche diverse e di principi, sempre parimenti giuridici, capaci di condizionare intimamente la vita e il funzionamento delle singole comunità organizzate.
Ciò nonostante, è allo stesso modo incontestabile che, anche nel caso del diritto comunitario, si può discutere di un diverso, ma per ciò solo non meno cogente, ‘stato di diritto’, ovvero, meglio, di una peculiare ‘comunità di diritto’, così come da tempo riconosciuto in una celebre sentenza della Corte di Giustizia (Caso Les Verts, 1986).
Analoghi fenomeni, del resto, si stanno verificando anche sul piano ‘globale’, e ciò mediante la sintomatica affermazione, sul piano giuridico, di principi generali (contraddittorio, partecipazione, eguaglianza) che, in quanto tali, e sebbene non scritti, dovrebbero obbligare e vincolare l’esercizio dei poteri di cui sono titolari alcuni dei più importanti organismi internazionali (ad esempio, WTO).
A questo punto, facendo tesoro del singolare avvio di questa analisi, potremmo concludere che nel ‘destino’ della tradizione giuridica occidentale, il concetto dello ‘stato di diritto’, pur risultando oggetto di differenti e molteplici versioni, tende costantemente a ribadire la necessità e l’indisponibilità di una regola cardine della vita comune, rivelando anche oggi l’irrinunciabile sovranità del diritto e delle sue qualificazioni.