Procreazione assistita: i “quesiti”
referendari e le decisioni della Corte

Come è noto, gli italiani saranno presto chiamati ad esprimersi, mediante la formulazione di un apposito voto, con riguardo all’abrogazione parziale della legge n. 40 del 2004, e ciò secondo gli specifici “quesiti” referendari che la Corte costituzionale ha ritenuto ammissibili nelle sentenze n. 45, 46, 47, 48 e 49 del 2005.
Si tratta, appunto, di abrogazione “parziale”, giacché, come è altrettanto noto, il “quesito” relativo all’abrogazione “totale” della legge succitata è stato l’unico, tra quelli concretamente proposti dai soggetti promotori, a essere stato dichiarato costituzionalmente inammissibile.
Proprio su quest’ultimo punto vogliono concentrarsi le presenti e brevi osservazioni, con la duplice finalità di chiarire sia le motivazioni che hanno indotto la Corte costituzionale ad assumere una tale decisione, sia le numerose perplessità che sul punto hanno manifestato moltissimi interpreti.
La Consulta, infatti, ha qualificato la normativa in questione (ossia la legge n. 40 cit., nella sua “interezza”) come «costituzionalmente necessaria»: essa, infatti, rientrerebbe tra quelle discipline che, pur potendo costituire il potenziale oggetto di un’attività politico-legislativa (anche) discrezionalmente orientata, sono ciò nonostante «dirette a rendere effettivo un diritto fondamentale della persona», in modo tale che «una volta venute ad esistenza possono essere dallo stesso legislatore modificate o sostituite con altra disciplina, ma non possono essere puramente e semplicemente abrogate, così da eliminare la tutela precedentemente concessa, pena la violazione diretta di quel medesimo precetto costituzionale della cui attuazione costituiscono strumento» (così nella sent. n. 45 cit.).
Quindi, poiché, nell’assetto tuttora vigente, in sede di valutazione dell’ammissibilità costituzionale di un determinato referendum, la Corte non può sindacare eventuali profili di illegittimità costituzionale della legge della cui abrogazione si discute (né può indagare la legittimità costituzionale dell’eventuale disciplina risultante dall’effetto abrogativo del referendum), la dichiarazione circa l’inammissibilità del referendum “totalmente” abrogativo di cui si tratta è stata espressamente derivata dal principio generale (più volte ribadito dalla stessa Corte) a tenore del quale «ciò che può rilevare, ai fini del giudizio di ammissibilità della richiesta referendaria, è soltanto una valutazione liminare e inevitabilmente limitata del rapporto tra oggetto del quesito e norme costituzionali, al fine di verificare se, nei singoli casi di specie, il venir meno di una determinata disciplina non comporti ex se un pregiudizio totale all’applicazione di un precetto costituzionale, consistente in una diretta e immediata vulnerazione delle situazioni soggettive o dell’assetto organizzativo risultanti a livello costituzionale» (così sempre nella sent. n. 45 cit.).
Ora, giacché nel caso che qui interessa si tratta «della prima legislazione organica relativa ad un delicato settore, che negli anni più recenti ha conosciuto uno sviluppo correlato a quello della ricerca e delle tecniche mediche, e che indubbiamente coinvolge una pluralità di rilevanti interessi costituzionali, i quali, nel loro complesso, postulano quanto meno un bilanciamento tra di essi che assicuri un livello minimo di tutela legislativa» (sent. n. 45 cit.), il quesito referendario relativo ad una totale soppressione della disciplina introdotta dalla legge n. 40/2004 non sarebbe ammissibile per le ragioni su esposte, tanto più che la “necessarietà” costituzionale della normativa sarebbe ulteriormente rafforzata dalla circostanza che «analoghe finalità di bilanciamento e di tutela sono affermate a livello internazionale» (Convenzione di Oviedo del 4 aprile 1997, per la protezione dei diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano nei confronti delle applicazioni della biologia e della medicina. Convenzione sui diritti dell’uomo e la biomedicina, e relativo Protocollo addizionale di Parigi del 12 gennaio 1998, sul divieto di clonazione di esseri umani; entrambi i testi sono stati recepiti nell’ordinamento italiano dalla n.145 del 2001; cfr. quindi anche l’art. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in tema di consenso libero e informato della persona interessata, di divieto di pratiche eugenetiche, di divieto di clonazione riproduttiva degli esseri umani).

Scienza e diritto: italiani sotto tutela?

A fronte di un tale quadro – e pur in un contesto argomentativo nell’ambito del quale, come è di per sé evidente, la Corte costituzionale, lungi dal voler giudicare “legittima” la legge in questione, ha radicato l’inammissibilità di un’abrogazione così “onnicomprensiva” sulla base della rilevanza intrinsecamente “costituzionale” (invero pacifica) di una settoriale esigenza di bilanciamento tra diritti fondamentali delle “persone” e libertà e/o ragioni della scienza e della ricerca – si sono levate critiche tanto numerose quanto parzialmente condivisibili.
Una prima “lagnanza” ha assunto i toni apparenti del rilievo puramente “tecnico”, ed in quanto tale volto, soprattutto, all’assorbente registrazione di una potenziale contraddizione tra la ratio della decisione di rigettare l’ammissibilità del “quesito” (appunto) onnicomprensivo e la ratio della decisione (contraria) di giudicare come conformi a Costituzione i “quesiti” (viceversa) specifici e riguardanti singoli aspetti della legge in esame.
In altri termini: se è vero che, da un lato, la ragione della pronuncia di inammissibilità, così come sopra sintetizzata, consiste sostanzialmente nella rilevazione “costituzionale” dell’esigenza insopprimibile di una “tutela legislativa minima” (ossia di un necessario bilanciamento normativo, discrezionalmente definibile dal legislatore, dei vari interessi concretamente coinvolti), allora è altrettanto indiscutibile che, dall’altro, un’esigenza non dissimile dovrebbe essere predicata anche in relazione alle peculiari disposizioni che rappresentano l’oggetto delle consultazioni referendarie valutate quali ammissibili, e ciò perché, a ben vedere (e contrariamente a quanto teoricamente asserito dalla stessa Corte nella sent. n. 45 cit.), in sede di verifica dell’ammissibilità dei “quesiti” referendari nulla si può veramente dire a riguardo del presunto “livello minimo di tutela” «se non dopo aver fatto un ideale raffronto tra il “normato” e ciò che lo precedeva o che lo potrebbe seguire (per l’ipotesi di un’eventuale abrogazione del primo)» (A. Ruggeri).
Sicché, mentre con riguardo al quesito sull’abrogazione “totale” la Corte avrebbe compiuto proprio quest’ultima operazione (smentendo, di fatto, le affermazioni di principio ed accogliendo, con ciò stesso, l’idea di fondo che, in mancanza di una “qualsiasi” legge, vi sarebbe soltanto il “far west” tanto predetto da molti opinionisti), viceversa, con riguardo ai quesiti rivolti a cagionare un’abrogazione “parziale”, essa, giudicandoli ammissibili, si sarebbe esposta ad un’intrinseca contraddizione: «invero, nella sent. n. 45, relativa alla domanda di abrogazione dell’intera legge, nessuna indicazione si dà circa l’itinerario compiuto, a conclusione del quale si ritiene di dover preferire il contesto segnato dall’esistenza della legge rispetto a quello invece precedente la sua adozione, sotto lo specifico aspetto, ora considerato, del grado di tutela assicurato ai beni costituzionali in gioco. Né nelle restanti pronunzie è dato apprezzare un maggior approfondimento sul punto, in relazione ai singoli punti toccati dalle singole domande referendarie. Tanto più singolare e fragoroso questo silenzio, se si considera il carattere sostanzialmente divergente del verdetto sulla domanda di abrogazione totale e di quelli sulle domande parziali: una “tutela minima”, dunque, ora ammessa (e giudicata indisponibile) ed ora invece esclusa ovvero considerata disponibile, in un caso e nell’altro senza che se ne capisca affatto la ragione» (in questo senso A. Ruggeri, il quale esemplifica tale conclusione come segue: «Una gerarchia sta a base della scelta preliminare fatta dalla legge col riservare l’accesso alla procreazione assistita ai soli soggetti sterili o infertili, allo stesso tempo escludendo le coppie pur fertili, che tuttavia non riescano ugualmente ad avere figli, tanto più laddove portatrici di malattie genetiche. Con il che tali coppie sono poste (.) davanti al tragico dilemma di concepire un figlio a rischio (.) ovvero di rinunziare ad averlo. È ragionevole tutto ciò? È maggiore, cioè, la tutela offerta dalla legge 40 rispetto a quella che avrebbe potuto aversi in sua assenza ovvero – il che è praticamente lo stesso – a mezzo di una disciplina radicalmente diversa, per impostazione e svolgimenti? Se e quando la questione dovesse presentarsi alla Corte, quest’ultima ci dirà se la soluzione discrezionalmente adottata dal legislatore è anche rispettosa del principio di eguaglianza e, comunque, complessivamente conforme a ragionevolezza. Già oggi, però, una volta posto in premessa il criterio del “livello” di tutela, la Corte avrebbe dovuto darci una prima risposta sul punto: una risposta (.) difficilmente conciliante con la stessa giurisprudenza pregressa, per il caso di verdetto favorevole alla soluzione accolta dal legislatore, specie in relazione a quel diritto a procreare già altrove affermato (.) e che proprio a motivo della preclusione fatta nell’art. 1 della legge verso alcuni soggetti viene a trovarsi in una condizione di vistosa sofferenza»).
A questo primo profilo critico, tuttavia, se ne può aggiungere un secondo, il quale, a ben riflettere, costituisce il frutto del “legittimo sospetto” che i rilevi “tecnici” da ultimo ripresi sembrano incoraggiare, soprattutto con riferimento alle storiche “difficoltà” che l’utilizzazione dello strumento referendario sembra inevitabilmente richiamare nel nostro Paese allorché i cittadini siano chiamati ad esprimersi direttamente in ordine a problemi particolarmente “sintomatici” dello sviluppo culturale e sociale.
Come è stato bene evidenziato, con la sentenza sull’inammissibilità del referendum “onnicomprensivo”, «l’idea, o forse l’illusione, di tornare al modello costituzionale di referendum, all’abrogazione secca d’una legge nel suo insieme (come avvenne nel 1974 per il divorzio), è naufragata tra gli scogli della Consulta», avallando con ciò l’impressione (probabilmente tanto ingiustificata quanto pericolosamente “strisciante”) che «i nostri governanti, e in questo caso il nostro più alto tribunale, ci tengono sotto tutela», nella presunzione (più o meno giustificabile) che il livello della discussione e del dibattito democratici – in quanto indici della consapevolezza politica collettiva – sia, in Italia, tuttora inadeguato o incompleto, specialmente laddove si tratti di compiere delle scelte che, proprio perché fondamentali, dovrebbero per vero costituire lo specchio “immediato” delle convinzioni maggiormente diffuse (cfr., per le citazioni qui riportate, le puntuali osservazioni di M. Ainis, reperibili al seguente indirizzo: http://www.bioetica-vssp.it/documenti/002591/002591.htm).
In proposito non si possono che richiamare i coincidenti moniti che Pier Paolo Pasolini ebbe l’occasione di pronunciare proprio in concomitanza con l’avvicinarsi della prima e più importante data “referendaria” della nostra storia istituzionale: «Non bisogna mai, in nessun caso, temere l’immaturità degli elettori; ciò è brutalmente paternalistico: è lo stesso ragionamento che fanno i censori o i magistrati quando considerano il pubblico “immaturo” per vedere certe opere» (cfr. in Scritti corsari, Milano, 2004, rist. ed. 1975, 31).
La posta in gioco, del resto, è davvero alta, poiché – se è consentito ricorrere ad un paragone tanto efficace quanto eccentrico – la vera rivoluzione che è stata compiuta nel 1948 con l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana dev’essere rapportata, in Italia, allo stesso significato che, per l’Europa e per la civiltà occidentale in generale, ebbe la rivoluzione “illuministica”, ossia alla promozione di una definitiva ed obbligata “crescita” etico-giuridica del cittadino e delle sue dirette responsabilità pubbliche, sia morali sia culturali, rispetto ad una storica condizione di “minorità” civica e di “ignoranza” collettiva.

Scienza e diritto: è proprio vero
che la Corte costituzionale
non si è (ancora) espressa?

Il dato che tuttavia risulta frequentemente assente dal dibattito (anche specialistico) è il fatto che la Corte costituzionale sembra aver già indirettamente formulato, in una diversa e precedente sentenza (pertanto “non sospetta”), un criterio orientativo idoneo a rappresentare il parametro di riferimento per una futura riflessione costituzionale in ordine alla compatibilità e/o ragionevolezza degli assetti eventualmente scaturenti dall’esito del referendum o da un intervento del legislatore nazionale, e questo mediante un’indicazione “programmatica” e “sistematica” ben precisa, capace, peraltro, di rimettere felicemente in moto le intenzioni “costituzionali” di libertà e di responsabilità da ultimo segnalate.
Nel contesto della pronuncia con la quale la Corte si occupò, per la prima volta, della riforma del Titolo V della Carta (e, in particolare, dei rapporti di competenza legislativa tra Stato e Regioni in materia di “tutela della salute”: v. sentenza n.282/2002, sempre reperibile presso il sito Internet www.giurcost.org), i giudici costituzionali hanno avuto modo di svolgere le seguenti precisazioni: «Salvo che entrino in gioco altri diritti o doveri costituzionali, non é, di norma, il legislatore a poter stabilire direttamente e specificamente quali siano le pratiche terapeutiche ammesse, con quali limiti e a quali condizioni. Poiché la pratica dell’arte medica si fonda sulle acquisizioni scientifiche e sperimentali, che sono in continua evoluzione, la regola di fondo in questa materia é costituita dalla autonomia e dalla responsabilità del medico che, sempre con il consenso del paziente, opera le scelte professionali basandosi sullo stato delle conoscenze a disposizione. (.) Tutto ciò non significa che al legislatore sia senz’altro preclusa ogni possibilità di intervenire. (.) Ma un intervento sul merito delle scelte terapeutiche in relazione alla loro appropriatezza non potrebbe nascere da valutazioni di pura discrezionalità politica dello stesso legislatore, bensì dovrebbe prevedere l’elaborazione di indirizzi fondati sulla verifica dello stato delle conoscenze scientifiche e delle evidenze sperimentali acquisite, tramite istituzioni e organismi – di norma nazionali o sovranazionali – a ciò deputati, dato l'”essenziale rilievo” che, a questi fini, rivestono “gli organi tecnico-scientifici” o comunque dovrebbe costituire il risultato di una siffatta verifica».
Ciò significa che, indipendentemente dall’esito della consultazione referendaria e, ancor prima, a prescindere dalla perplessa discussione sulle ragioni dell’inammissibilità dell’abrogazione “totale” della legge sulla procreazione assistita (o sull’asserita inesistenza, al di fuori della “legge”, di una “tutela minima” soddisfacente), le regole del bilanciamento tra diritti individuali e ricerca scientifica dovrebbero, in primo luogo, definirsi in un momento di “responsabile” valorizzazione dell’autonomia della scienza medica e dei principi deontologici di “rispetto” e “dignità” che ne orientano l’esercizio nell’ambito di una società “costituzionalizzata” e “democratica” quale quella di cui la Repubblica italiana dovrebbe essere immagine fedele.